【律师视点】周金才：索贿情节认定方式之误区及纠偏

周金才

德衡律师集团高级合伙人

律师按语

近日，笔者承办的多家国有公司总经理杜某某涉嫌受贿罪一案取得成功辩护效果，历经两次庭审，终将被告人的行为性质从索贿转变为受贿。司法实践中，普遍存在只要行为人主动要钱就认定索贿的误区，如果辩护人不作出有效辩护，准确区分主动索贿和被动受贿的界限，行为人则可能面临更重刑罚。鉴于此，笔者结合成功案例经验，详细解读索贿情节认定方式之误区，并对相关误区予以纠偏，以规范索贿案件之辩护路径。

一、索贿情节认定方式之误区

认定索贿情节的最大误区在于，只要受贿人主动提出财物要求，即可认定索贿情节，无需考虑受贿人主动性程度，也无需考虑行贿人的真实意思。这种观点，主要是从外在形式层面进行判断，表面化探讨是谁先提出的“钱”，如果是行贿人先提出的“给钱”，案件性质则是受贿；如果是受贿人先提出的“要钱”，案件性质则是索贿。

上述误区形成的原因，与“索贿”之文义解释密切相关。索贿，即索取他人财物，主动向他人要钱或其他物。从文义解释的角度看，“索贿”一词特指受贿人的行为，且没有程度区分。因为“索贿”特指受贿人的行为，无必要讨论行贿人的真实意思，所以无论给付财物是出于行贿人的真实意思还是被逼无奈下的选择，对于索贿的文义判断都没有影响。又因为“索贿”一词本身没有程度区分，无必要讨论受贿人的主动性程度，所以无论受贿人是积极主动地索取财物，还是在领会行贿人意图给付财物的想法后率先提出要钱想法，对于索贿的文义判断都没有影响。因此，文义解释下，“索贿”单一地表现为伸手要钱的行为，认定条件极为简单。

但是，既然刑法第386条规定“索贿的从重处罚”，那么索贿的认定条件必然更加严苛，仅从文义上解释“索贿”必然是不全面的。从立法沿革的角度看，高铭暄教授在《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》一书中讲述了索贿相关问题，在1996年12月中旬的刑法修订草案中，索贿的条文内容是“国家工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，敲诈勒索他人财物的，依照前款规定从重处罚”，但考虑到索贿构成受贿罪时同样需要具备受贿罪成立的其他条件，没有必要在此对其他构成要件要素作重复性的叙述，所以才简化为“索贿的从重处罚”。因草案对索贿的表述是“敲诈勒索他人财物”，所以立法之初“索贿”要求具有敲诈勒索的意思，其中包含了索贿人具有强迫性特征和行贿人具有被迫性特征。

除了立法沿革，刑法发展至今对于“索贿”的认定并未发生实质改变。从体系解释的角度看，刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，即暗含了索贿和被索贿之间存在勒索和被勒索的关系。另外，基于刑法第385条第1款和第386条之当然解释，索贿情节具有双重从重处罚特性，一是入罪门槛比一般受贿的门槛低，不要求“为他人谋取利益”，二是同等条件下量刑比一般受贿高，所以索贿认定条件一定要严于一般受贿，才能实现罪责刑相适应。因此，形式化地通过受贿人是否先提出要钱来判断索贿，与索贿双重从重处罚特性不相当，也与立法解释和体系解释相悖，走出误区尤为必要。

二、认定索贿情节的核心要素

《刑事审判参考》第106集第1147号“吴六徕受贿案”，最高人民法院对于索贿情节的特点认定如下：索贿犯罪具有受贿人积极地主导权钱交易进程，行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点。

中央纪委监委报2021年4月21日刊载《关于索贿认定的思考》一文，明确“国家工作人员先提出财物要求不是认定索贿的唯一标准”观点。且，提出了认定索贿情节的三个标准：一是国家工作人员先提出财物要求；二是国家工作人员采取了一定方式，给请托人施加压力；三是请托人从内心深处不愿意给予财物，其内心是不情愿的。

中央纪委监委报2021年5月12日刊载《从三个层面把握索贿情节认定》一文，具体分析了“以借为名”型、“顺势而为”型、“利益共同体”型三种典型情形，再次明确了以下观点：并非主动提出索要财物的行为都是索贿，索贿须达到必要的强制程度，即索贿行为对当事人造成心理强制影响，迫使对方向其给付财物；对于虽然由受贿人索贿，但行贿人本就苦于没有机会行贿，正在伺机而动、一拍即合的，不能认定为索贿。

上述关于索贿情节的观点，可以总结为两个核心要素：受贿人的主动性和行贿人的被动性。具体分析如下：

1.受贿人的主动性特征

就受贿人而言，索贿在行为特征方面，表现为受贿人先提出财物要求，即在自己实施或者不实施某种职务行为与他人有利害关系的场合，主动要求他人给予财物，作为自己是否实施职权或者如何行使职权的条件。这种主动性，可以是言语上的，也可以是行为上的。

在主动性的程度层面，索贿应当带有压迫性程度，仅仅是受贿人积极主导权钱交易进程并不必然成立索贿情节。压迫性程度，是对受贿人的主动性特征予以适当限缩，排除表面化提出财物要求即认定索贿的情形，强调索贿是受贿人以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物的行为。事实上，《关于索贿认定的思考》提及的第二个标准“国家工作人员采取了一定方式，给请托人施加压力”，《从三个层面把握索贿情节认定》强调的“索贿须达到必要的强制程度，即索贿行为对当事人造成心理强制影响”，则是在不断强化受贿人的主动性具有不同程度的观点，只有带有压迫的主动性，才可以达到认定索贿的程度。

2.行贿人的被动性特征

就行贿人而言，“索贿”在行为特征方面，表现为行贿人被动给付财物，即行贿人基于自身利益的考虑，不得不应受贿人的要求而被动甚至是被迫给予财物。

行贿人的主观心态和真实意图，是索贿案件中最容易被忽视的部分，但是行贿人的被动性特征往往是认定索贿情节的重点。所谓行贿人的被动性，是指受贿人要求给付财物的相关事项，不符合行贿人的内心意愿，主要体现为两种情形：一是犯意从“无”到“有”，即行贿人本来没有行贿意愿，但是受制于受贿人提出的不给钱不办事、给钱才办事的要求，被迫向受贿人行贿；二是行贿内容从“少”到“多”，即行贿人确实有行贿意愿，但是受贿人提出的要求明显高于行贿人的预期内容，导致行贿人在权钱交易中被迫支付更高的对价。

需要注意的是，行贿人的真实意图，可以细化为“愿意”、“勉强愿意”和“不愿意”三类，“勉强愿意”属于虽然不太情愿，但是尚在接受范围之内的中间情形；在索贿案件中，无论是犯意从“无”到“有”情形，还是行贿内容从“少”到“多”情形，行贿人的被动性都应当特指行贿人“不愿意”，如果受贿人要求的对价只是略高于行贿人的心理预期，虽然行贿人内心存在不情愿的意思，但是仍属于勉强愿意的范畴，不应当认定行贿人具有被动性。

三、否定索贿情节之辩护方案

律师介入索贿案件，将案件性质从主动索贿转变为被动受贿，必然是工作的一大重点。从整体上看，律师介入索贿案件可以遵循“三步走”策略：第一步是根据整体案情判断是否具有索贿的核心要素；第二步是结合证据材料类型化分析受贿双方的真实意思表示；第三步是运用司法观点和裁判案例强化论证依据。

因笔者承办的杜某某涉嫌受贿罪一案，成功将案件性质从主动索贿转变为被动受贿，且该案在认定索贿情节的问题上具有典型性，笔者下文将结合该案例具体谈谈“三步走”策略。

1.根据整体案情判断是否具有索贿的核心要素是基础

虽然索贿情节的认定要素有两个，受贿人的主动性和行贿人的被动性，但是实际办案中突破口往往会落在行贿人的被动性上，原因有三：一是效果立竿见影，但凡办案机关意图认定索贿的案件，受贿人通常存在明示或者暗示过要钱的想法，如果在受贿人和行贿人之间架起一座“我愿意”的桥梁，双方就会变成“你情我愿、各取所需”的状态，有效阻断认定索贿的途径；二是可操作性强，行贿人可能存在愿意、勉强愿意、不愿意三种主观心态，但是否定索贿情节时实际上只需否定“不愿意”这一种主观心态，如果没有明确证据能够明显证明行贿人不愿意，至少存在“勉强愿意”的认定空间，进而否定行贿人的被动性要素；三是司法实务中，关于受贿人主动性特征，关注点往往会集中于“有”和“无”，而不是“强”与“弱”，有些办案机关并不会深究受贿人主动性程度的问题，且受贿人的主动性是否达到压迫程度，需要结合行贿人当时的状态予以判定，所以在行贿人的被动性问题上重点突破、辅助论证受贿人的主动性问题，更为妥当。

以杜某某涉嫌受贿罪一案为例，办案机关意图认定索贿的原因在于杜某某主动要求行贿人刘某某给付200万元以开展工程项目，但是，笔者阅卷时发现行贿人刘某某的一份关键证言——“为了承揽这个项目，我本身就想找机会给杜某某送钱，这个时候杜某某跟我说这个项目遇到困难，这正好是个机会，我就坡下驴，想着主动帮杜某某解决资金问题”，该份证言恰恰能够反映行贿人刘某某的真实意图是愿意给付财物，属于“伺机而动、一拍即合”，不符合行贿人的被动性特征。因此，本案缺乏认定索贿情节的核心要素，案件性质问题上存在辩护空间。

2.结合证据类型化分析双方的真实意思表示是关键

索贿与受贿边界模糊的地带，存在三种典型类型：一是“以借为名”型，二是“顺势而为”型，三是“利益共同体”型。上述三种类型，既有可能认定索贿，也有可能认定受贿，关键要看受贿双方的真实意思表示。律师介入索贿案件，关键要区分案件本身属于何种类型，再结合证据提出有针对性的辩护观点。

“以借为名”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人在借与不借之间是否存在两难，如果行贿人以此为契机积极回应，显然不能认定索贿；如果行贿人虽陷入犹豫但仍勉强答应，亦不能认定索贿；只有在行贿人不情愿但却没有办法被迫给付财物，即存在心理强制和被迫给付财物的因素下，才能认定为索贿。因此，在以借款名义收取贿赂的场合，律师寻找行贿人不犹豫、不为难的证据尤为重要。

“顺势而为”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人是否主动寻求过或者意图寻求行贿的机会，如果行贿人对受贿人及相关人员进行调查了解，甚至行贿预备已经完成，在受贿人主动提出财物要求后“全力以赴”满足要求，则不能认定行贿人具有被动性，不应当成立索贿情节。因此，在不存在以特殊名义收取贿赂的场合，律师寻找行贿人积极顺应受贿人想法的证据尤为重要。

“利益共同体”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人在长期行贿的过程中是否出现了剥离共同体的事件。利益共同体的形成，是受贿人与行贿人长期利益输送的结果，行贿人实际作为受贿人的“提款机”存在。原则上，利益共同体下行受贿双方只有行为上主动与被动之分，没有愿不愿意之别，所以不管明示或暗示索要的，一般不认定为索贿。但是，如果介入了特殊行为，如行贿人明确表示出不满、愤怒、决裂等情绪，从而打破了利益共同体，则存在认定索贿的可能性。因此，在多次受贿的场合，律师寻找行受贿双方形成了利益共同体，且未出现打破利益共同体事件的证据尤为重要。

以杜某某涉嫌受贿罪一案为例，杜某某共收受行贿人刘某某贿赂三次，其中第三次系以借款名义主动提出财物要求，也正是第三起事实被指控为索贿。笔者类型化分析本案后，得出单独认定第三起事实系“以借为名”型受贿、全案三起事实系“利益共同体”型受贿的结论。因此，笔者着重收集了行贿人在听到借款后的心理状态和行为表现的相关证据，以及特别关注了本案三次受贿全过程中是否存在关系破裂的情形，因证据材料能够证明行贿人欣然接受借款提议，且双方长时间保持稳定关系，未出现关系破裂情形，所以无论是单独看第三起事实，还是综合全案，都不应当认定第三起受贿为索贿。

3.运用司法观点和裁判案例强化论证依据是保障

目前，针对受贿人主动提出财物要求，但不认定索贿的依据，最有利的是中央纪委监委报2021年4月21日刊载的《关于索贿认定的思考》一文，以及2021年5月12日刊载《从三个层面把握索贿情节认定》一文。上述两篇文章，能够代表中央纪委国家监察委的最新司法观点，实质上是对“索贿”进行了限缩解释，即否定受贿人先提出财物要求即直接认定索贿的常见实务操作，并将行贿人的被动性要素作为重要参考依据。律师介入索贿案件，依据上述两篇文章展开论证，并将文章作为附件提供，能够为否定索贿情节提供重要依据。

除此之外，司法实践中存在受贿人主动提出财物要求但未被认定为索贿的案例，这些案例均可强化论证，以下列举部分相关案例，以供参考：

（1）内蒙古自治区乌海市海南区人民法院(2019)内0303刑初29号一审刑事判决书：受贿人提出借款，行贿人在借款之初没有打算要回借款，可以认定行贿人具有一定的主动性，不宜认定索贿。

（2）安徽省濉溪县人民法院(2019)皖0621刑初4号一审刑事判决书：客观证据财务凭证等载明系借款，行贿人一直向受贿人催要该款项，受贿人也归还了部分款项，不应认定索贿，双方系借贷关系。

（3）广东省清远市中级人民法院(2020)粤18刑终139号二审判决书：受贿方提出财物要求，但是行贿方承诺支付的对价未超出中标前协商谈判的合意范围，受贿方也没有实施胁迫行为，不予认定索贿。

（4）湖南省长沙市雨花区人民法院(2019)湘0111刑初618号一审刑事判决书：受贿人提议“补偿”，但是补偿和补偿金额是双方自愿协商的结果，受贿人不具有主动索取他人财物的行为，不应认定索贿。

（5）四川省剑阁县人民法院(2019)川0823刑初107号一审刑事判决书：受贿人确定送钱金额，但送钱的意思表示由行贿人主动提出，不应认定索贿。

（6）海南省万宁市人民法院(2019)琼9006刑初403号一审刑事判决书：行贿人在协助受贿人购买车辆时，愿意赞助5万元，但受贿人让行贿人想办法支付15万元，针对主动赞助的5万元不应认定索贿，剩余10万元应认定索贿。

（7）四川省会理县人民法院(2020)川3425刑初194号一审刑事判决书：行贿人陪同受贿人购买汽车，先后替受贿人支付首付款和按揭贷款，不应认定索贿。

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作者简介

周金才

德衡律师集团高级合伙人、集团刑事业务中心副总监、北京德和衡总所管理主任，同时担任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任。

周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免于刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区金某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（海关总署、原国家质检总局联合督办，当事人审前被取保候审，一审免于刑事处罚）。

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质控人简介

徐红亮

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